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违法代孕引发的监护权之争
案情简介
陈先生、谢女士系夫妻,育有一对子女。其子陈某与张某于2012年2月登记结婚。婚后因张某身体原因,双方一直没能生育。经张某提议,二人决定由陈某提供精子,采用体外受精胚胎移植技术,出资委托其他女性代孕,并成功于2015年1月生育一对龙凤胎。两名孩子出生后随二人共同生活。2017年3月陈某因意外去世,此后两个孩子便随张某共同生活。2018年7月份陈先生和谢女士诉之法院,要求成为两个孩子的监护人。

法律分析
陈先生、谢女士认为:“其子陈某为两名孩子的生父,而张某并非生母;代孕行为违法,张某与两名孩子之间未形成拟制血亲关系;二人作为祖父母,在孩子生父去世、生母不明的情况下,应由其作为监护人并抚养两名孩子”。二人的诉求能否得到法院的支持?

根据我国现行法律法规规定,代孕无疑属于违法行为,张某也确非孩子的生母,但是,是否应由陈先生,谢女士取得孩子的抚养权这个问题法院另有判据。

法院认为:首先,代孕行为虽然违法,但是代孕孕育出的孩子同样受法律保护。陈某和代孕者之间没有合法的婚姻关系,故两个孩子属于非婚生子,继父母子女关系的子女范围不限于婚生子女,还应包括非婚生子女。而《婚姻法》在判断是否存在拟制血亲的继父母子女关系是以有无抚养教育事实为依据的,至于孩子的出生时间在婚姻缔结之前还是之后,并非判定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。陈某死后,张某与两个孩子之间的有抚养关系的继父母子女关系依旧存续,据此,张某的监护权优先于陈先生和谢女士。其次,根据儿童最大利益原则,从监护人的年龄、经济条件、监护能力考虑,张某作为监护人对孩子更有利;另孩子一直跟着张某生活,从孩子的立场考虑其心理、情感之需求,以及生活环境、家庭结构关系对其的影响,监护权也应判给张某。

虽然学界对代孕子女的“母亲”是谁颇有争议,法律也对这方面未加以规定,法官具有较大的自由裁量权,但以上法院说理在实务中是主流观点,同样是最高院民事审判第一庭编写的《民事审判指导与参考》2016年第3期一书中所支持的观点。

总结
根据卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”,可见我国是明令禁止代孕行为的。但是,代孕行为的违法性并不影响对代孕出生的孩子给予法律上的同等保护。代孕子女的监护权同样应遵循儿童利益最大原则,尽可能保护未成年儿童的权益。