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关于银行理财产品法律风险分析及防范
一、理财产品质押面临的法律风险

1、物权法定原则的限制《物权法》第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,此为物权法定原则,物权法定原则意味着当事人需依法律规定的物权类型和要件设立物权,当事人不可创设新的物权,无权在法律关系中约定有悖于物权法定内容的物权关系。从严格意义上讲,银行理财产品不属于《物权法》第二百二十三条和《担保法》第七十五条规定的可以出质的质物范围内,而且《物权法》对兜底性可质押的权利的创设权限定为“法律、行政法规规定”,即全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规才有权将理财产品纳入可质押的权利范围。目前,尚无法律及行政法规层面上支持理财产品质押的法律依据。

2、缺少法定的理财产品质押公示制度依据物权公示原则,物权的设立或变动须依据法定形式公诸于众,方可取得对抗第三人的效力,以达到保护交易安全、鼓励交易之目的。《物权法》第二百二十四条至二百二十八条分别对《物权法》第二百二十三列举范围内的可质押权利规定了交付(汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)和登记(基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款)的公示方法,并明确规定质权自交付或登记之日起设立。因理财产品不属于法定可以质押的权利范围,亦无法律规定理财产品质押的公示方法,导致商业银行在开展理财产品质押时无法进行合法有效的公示,从而导致银行对质押理财产品的优先受偿权和对善意第三人的对抗权存在不确定性。此外,由于银行理财产品的特殊性,对个人客户的理财产品的质押还需要取得共有人的同意,在落实共有人同意质押的签字时存在困难;银行发行的理财产品本身存在一定的投资风险,尤其是非保本浮动收益型理财产品,出质的理财产品存在不足值或贬值的风险;银行在行使质权变现出质的理财产品时,还存在难以确定理财产品净值、无法及时折价变卖、拍卖的问题,等等。

综上,根据现行法律规定,银行理财产品不属于《物权法》上可以质押的权利,法律亦未规定以理财产品出质的公示方法,导致以理财产品为质押标的也无法进行适当的公示,质权的设立也无法律依据。因此,以理财产品出质的行为,其有效性无法得到充分的保障,导致目前理财质押贷款业务仍存在一定的法律风险。

二、理财产品质押的实践

尽管法律上对于理财产品质押的规定存在不明朗之处,但基于理财产品流动性以及银行业务发展的需要,相比较其他类型信贷业务而言,由于银行对出质的理财产品控制力较强,业务操作相对较便捷,以理财产品质押的贷款业务整体风险可控,实践中已有不少商业银行开展了此类业务,比如中国工商银行、交通银行、中信银行、北京银行、中国光大银行、福建海峡银行等。经梳理相关银行开展的理财产品质押贷款业务,可以发现商业银行在开展该类业务中存在以下特点:

第一、一般只接受本行发行的理财产品质押,对他行或第三方的理财产品持否定态度。相对本行理财产品而言,他行或第三方的理财产品在风险控制、回款安排、处置变现、回款监管等方面存在诸多不便之处,开展该类业务的银行通常只接受本行发行的理财产品,一般不接受非本行发行的理财产品。

第二、严格限制可供质押的理财产品范围。一般优先选择投资策略稳健,具有稳定收益的理财产品办理质押业务,如保本型、保本浮动收益型理财产品,一般不涉及高风险类的非保本型理财产品。

第三、在质押公示方面,一般都参照存单质押或应收账款质押的公示方法。有的银行采取“交付”的方式,由客户将购买理财产品的交易协议书、权益须知、产品说明书、证实书等“类权利凭证”原件交付银行保管,有的银行采取“登记”的方式,在“中征动产融资统一登记平台”进行质押登记。

第四、采取必要措施保障银行的优先受偿权。有的银行采取账户冻结加到期抵销的方式,即对理财产品本金收益返还账户进行冻结操作,并约定在借款人到期未归还本息时,将理财本金及收益与贷款产生的债务之间相互抵销。有的银行要求借款人设立质押融资专用账户,作为理财产品本金、收益归集的专用账户,约定为保证金账户,对存入该账户的理财本金、收益均按照保证金质押的要求来管理,以此保障优先受偿。

第五、合理设定质押率和贷款金额、期限。一般会综合考虑理财产品的风险类型、投资标的等因素来设定相应的质押率,保证理财收益本息在覆盖贷款本息有一定的盈余边际,开展的理财产品质押贷款一般为短期贷款,贷款到期日不超过理财产品的到期日。司法实践中已有关于理财产品质押贷款纠纷的先例,大多数法院在法律适用上没有采取保守的严格物权法定原则,正相反,对银行理财产品质押的问题持肯定态度,对公示方式采取宽松的认定标准,并且支持了银行的优先权。如,深圳市中级人民法院在交通银行股份有限公司深圳盐田支行与耿治旭质押借款合同纠纷二审((2009)深中法民二终字第2027号)中认为,交易委托书记载了理财产品及购买人的基本信息等内容,证明了交易的事项和双方的权利义务,在原告(交通银行股份有限公司深圳盐田支行)没有向被告(耿治旭即借款人、出质人)送达交易成立证实书的情况下,该委托书是人民币理财产品交易的唯一凭证,且原告控制理财产品项下的资金,因此质押行为有效。